Image by George Pagan III
Line separator

Art.  190a k.k.
- komentarz

Art. 190a Kodeksu karnego [Uporczywe nękanie]

§ 1. Kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie narusza jej prywatność, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto, podszywając się pod inną osobę, wykorzystuje jej wizerunek, inne jej dane osobowe lub inne dane, za pomocą których jest ona publicznie identyfikowana, w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej.

§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

I. Uwagi wstępne

II. Dobro chronione

III. Podmiot

IV. Strona przedmiotowa

V. Typ kwalifikowany

VI. Strona podmiotowa

VII. Zbieg przepisów

VIII. Sankcja karna i tryb ścigania

I.   UWAGI WSTĘPNE.

1.   Zakres nowelizacji. Nowelizacją Kodeksu Karnego dokonaną przez ustawę z dnia 25.2.2011 r. (Dz.U. Nr 72, poz. 381) wprowadzono w art. 190a Kodeksu Karnego dwa nowe przestępstwa: uporczywego nękania (§ 1) i podszywania się pod inną osobę (§ 2).

2. Racjonalizacja nowelizacji. Celem tej zmiany było uporządkowanie zakresu kryminalizacji coraz częściej występującego zjawiska prześladowania znanego w literaturze jako stalking. Dotychczasowa kwalifikacja tego typu zachowań była bowiem jedynie częściowa i mieściła się głównie między przestępstwem zmuszania do znoszenia określonego zachowania (art. 191 KK) lub groźby karalnej (art. 190 KK) a przestępstwem znęcania się psychicznego (art. 207 KK). Żadna jednak ze wskazanych kwalifikacji nie obejmowała w pełni karalności większości zachowań podejmowanych w ramach tego złożonego zjawiska.

 

II.   DOBRO CHRONIONE.

1. Wolność psychiczna. Podkreślenia wymaga, że przestępstwo stalkingu godzi w szereg dóbr prawnych, co powoduje złożoność przedmiotu ochrony. W zakresie przestępstwa uporczywego nękania (§1) przedmiotem ochrony jest przede wszystkim wolność od zastraszania oraz prawo do prywatności i życia własnym życiem, układanym według własnej woli, wolność od strachu, od nagabywania, od niechcianego towarzystwa innej osoby. Podobnie wypowiada się S. Hypś twierdząc, że: "Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności człowieka prawo do życia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy dręczenia, nękania i poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca może być karany za istotne naruszenie prywatności ofiary. Najczęściej jednak istotą tego czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez naruszenie jego prywatności".

 

Natomiast według M. Budyn-Kulik, indywidualnym przedmiotem ochrony, jest "dobro w postaci pewnego dobrostanu. W przypadku przestępstwa z art. 190a KK chodzi o dobrostan psychiczny."

 

2. W zakresie przestępstwa kradzieży tożsamości / wizerunku (§2), przedmiotem ochrony jest prywatność, wizerunek osoby oraz wszelkie dane pokrzywdzonego, które stanowią element prywatności jednostki i pozwalają na jego identyfikację. Dalej, przedmiotem ochrony jest także wolność w zakresie swobodnego dysponowania swoim wizerunkiem i innymi danymi osobowymi, a więc wolność w zakresie samodecydowania o wykorzystaniu informacji o swoim życiu osobistym.

 

3. W art. 190a §3 KK ochronie podlega życie człowieka.

III.   PODMIOT.

1. Przestępstwa powszechne - oba występki z art. 190a KK są przestępstwami powszechnymi. Sprawcą wszystkich typów przestępstw opisanych w art. 190a KK może być każdy człowiek, który spełnia ogólne warunki odpowiedzialności karnej.

 

IV.   STRONA PRZEDMIOTOWA.

1. Czynność sprawcza. W świetle art. 190a § 1 KK odpowiedzialności karnej podlega ten, kto przez uporczywe nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Podstawowym zachowaniem wyrażającym czynność sprawczą tego przestępstwa jest zatem uporczywe nękanie.

2. Pojęcie nękania. Przez nękanie należy rozumieć wielokrotne, powtarzające się prześladowanie wyrażające się w podejmowaniu różnych naprzykrzających się czynności, których celem jest udręczenie, utrapienie, dokuczenie lub niepokojenie pokrzywdzonego albo jego osoby najbliższej (art. 115 § 11 KK – zob. uwagi do tego przepisu). Jest to więc z zasady przestępstwo wieloczynowe. Mogą to być zachowania zarówno legalne, jeśli oceniać je pojedynczo, polegające np. na wysyłaniu listów (tradycyjnych lub elektronicznych) i SMS-ów, telefonowaniu, nachodzeniu w różnych miejscach albo stałe jej śledzenie lub naprzykrzające się towarzyszenie, jak również nielegalne, wyrażające się np. w grożeniu, włamywaniu się do skrzynek na listy lub do mieszkania ofiary w celu pozostawienia wiadomości lub innych przedmiotów. Ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci bezpośredniego zamachu fizycznego, tj. na zdrowie, życie lub nietykalność osobistą pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej. Mogą zawierać się natomiast w bezprawnym postępowaniu z rzeczą stanowiącą własność ofiary lub atakować jego cześć lub dobre imię (np. przez rozpowszechnianie nieprawdziwych i przykrych wiadomości).

3. Uporczywość nękania. Negatywny stosunek sprawcy do pokrzywdzonego wzmocniony jest dodatkowo właściwością jego zachowania, zawierającą się w uporczywości nękania. Ustawodawca kryminalizuje zatem tylko takie zachowania odpowiadające nękaniu, które mają charakter długotrwały. O uporczywym zachowaniu się sprawcy świadczyć bowiem będzie z jednej strony jego szczególne nastawienie psychiczne, wyrażające się w nieustępliwości nękania, tj. trwaniu w swego rodzaju uporze, mimo próśb i upomnień pochodzących od pokrzywdzonego lub innych osób o zaprzestanie przedmiotowych zachowań, z drugiej natomiast strony – dłuższy upływ czasu, przez który sprawca je podejmuje (wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98).

4. Element agresji. By zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby lub na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. Dla bytu tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca ma zamiar wykonać swoje groźby. Decydujące jest tu subiektywne odczucie zagrożonego, które musi być oceniane w sposób zobiektywizowany (post. SN z 12.12.2013 r., III KK 417/13, KZS 2014, Nr 6, poz. 26).

5. Uzasadnione poczucie zagrożenia. Poczucie zagrożenia oznacza, że zachowanie sprawcy rodzi u pokrzywdzonego przypuszczenie, że może nastąpić eskalacja zamachu i sprawca jest w stanie posunąć się do naruszenia innych dóbr, jego lub osoby mu najbliższej, w szczególności życia lub zdrowia. Poczucie zagrożenia może także powstać w wyniku stałego braku komfortu bezpieczeństwa spowodowanego zachowaniem sprawcy, tj. podjęcia przez niego takich czynności, które wytworzą u ofiary stałe wrażenie śledzenia (obserwowania, podglądania) lub naruszania jego rzeczy lub korespondencji. Wytworzone poczucie zagrożenia musi jednak być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie zagrożenie.

Sąd Najwyższy także wyraził pogląd, że art. 190a § 1 KK posługuje się zarówno kryterium subiektywnym w postaci poczucia zagrożenia, oznaczającego wewnętrzny odbiór, odczucie lęku i osaczenia osoby doświadczanej nękaniem, jak i obiektywnym, wskazując na to, iż poczucie zagrożenia musi być uzasadnione okolicznościami. Subiektywne odczuwanie zagrożenia przez osobę należy konfrontować z wiedzą, doświadczeniem i psychologią reakcji ogółu społeczeństwa, obiektywizować poprzez poczucie zagrożenia w danych okolicznościach, jakie towarzyszyłoby przeciętnemu człowiekowi, o ile oczywiście działania sprawcy nie zmaterializowały się w konkretnym skutku (wyr. SN z 29.3.2017 r., IV KK 413/16, OSNKW 2017, Nr 8, poz. 44).

6. Rozszerzenie zakresu kryminalizacji czynności sprawczej. W wyniku nowelizacji KK, która nastąpiła ustawą z 31.3.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, obowiązującej z dnem uchwalenia (Dz.U. z 2020 r. poz. 568 ze zm.), ustawodawca wprowadził do art. 190a § 1 KK dwa kolejne znamiona w postaci poczucia "poniżenia" i "udręczenia", które stały się dodatkowymi skutkami działania sprawcy uporczywego nękania.

Wprowadzona nowelizacja poszerzyła zatem zakres kryminalizacji omawianego przestępstwa. Zmianę tę należy uznać za słuszną, w szczególności z powodu większego zracjonalizowania przestępstwa uporczywego nękania w stosunku do zjawiska stalkingu, a więc do którego zwalczania je powołano. Z dotychczasowych bowiem badań wynikało przekonanie, iż stalkerzy swoim zachowaniem w większym zakresie nie tyle powodowali u swoich ofiar poczucie zagrożenia, co sprawiali, że towarzyszyło im poczucie udręczenia (umęczenia) lub poniżenia.

7. Uzasadnione poczucie poniżenia lub udręczenia. Zgodnie z wykładnią językową poniżenie oznacza zachowanie polegające na obrażeniu godności innej osoby, umniejszanie jej wartości, przedstawienie w złym świetle wobec innych, upokorzenie jej lub w inny sposób okazanie jej lekceważenia albo braku szacunku. Udręczenie natomiast obejmuje zachowania polegające na dokuczaniu, przysparzaniu cierpień w szczególności psychicznych, takim umęczeniu, że ofiara żyje w poczuciu dyskomfortu psychicznego lub fizycznego, który determinuje jej funkcjonowanie. Wytworzone poczucie poniżenia lub udręczenia musi także w tym przypadku być uzasadnione, a zatem poparte obiektywnym przekonaniem, że każdy przeciętny człowiek o porównywalnych do ofiary cechach osobowości, psychiki, intelektu i umysłowości w porównywalnych warunkach także odczuwałby takie poniżenie lub udręczenie.

8. Naruszenie prywatności. Alternatywnym dokonaniem przestępstwa uporczywego nękania jest istotne naruszenie przez sprawcę prywatności pokrzywdzonego. Prywatność oznacza pewien obszar przyrodzonej wolności człowieka, w którym ma on prawo autonomicznie decydować o kształcie swojego szeroko rozumianego trybu życia. Może obejmować ona zatem różne aspekty życia, począwszy od decydowania o swoim wizerunku, sposobie wyrażania emocji i myśli (wypowiedzi) oraz sposobie postępowania. Cechą prywatności jest to, że zapewnia człowiekowi ochronę przed ingerencją innych ludzi, często więc wyraża się w ochronie miejsca zamieszkania, tajemnicy korespondencji i innych informacji osobistych oraz relacji z osobami bliskimi. Prywatność w pewnym sensie wyznacza granice między życiem indywidualnym i społecznym człowieka (A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje prywatności, s. 303). Prawo do prywatności nie ma jednak charakteru bezwzględnego i może być ograniczana okolicznościami współżycia społecznego lub systemem prawa (najczęściej ograniczenia takie muszą wynikać z ustawy). Istotne naruszenie prywatności będzie miało zatem miejsce w przypadku podejmowania przez sprawcę czynności, które godzą w życie prywatne lub rodzinne pokrzywdzonego wbrew jego woli, w szczególności obejmują ingerencję w osobiste sprawy pokrzywdzonego, publiczne ujawnienie faktów prywatnych lub stawiających go w niekorzystnym świetle, a także obejmują naruszenie tajemnicy korespondencji lub miru domowego.

W orzecznictwie SN słusznie podkreślono, że prawo do prywatności wyraża się także w wolności od ingerencji w życie prywatne, rodzinne i domowe, i to niezależnie do tego, czy dotyczy faktów obojętnych czy kłopotliwych. Naruszenie prywatności następuje z momentem określonego działania sprawcy, wkraczającego w sferę życia prywatnego pokrzywdzonego, np. poprzez nagrania lub fotografowanie. O istotności naruszenia prawa do prywatności nie decyduje sama treść materiałów powstała w wyniku nieuprawnionego wkroczenia w sferę prywatności pokrzywdzonego, ale przede wszystkim to, w jaki sposób do naruszenia doszło i ewentualnie jak często dochodziło do tych naruszeń. W tym drugim aspekcie uwidacznia się iunctim między znamieniem uporczywości nękania a znamieniem istotności naruszenia prawa do prywatności. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której uporczywe nękanie pokrzywdzonego łączące się z naruszeniem prywatności, nie stanowiłoby istotnego naruszenia tego prawa (wyr. SN z 12.1.2016 r., IV KK 196/15, Legalis).

 

9. Przestępstwo materialne. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK) ma charakter materialny, gdyż skutkiem zachowania się sprawcy musi być wytworzenie u pokrzywdzonego jednego z opisanych stanów, tj. uzasadnionego poczucia zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo poczucia istotnego naruszenia jego prywatności (w zakresie zagrożenia – zob. wyr. SA we Wrocławiu z 19.2.2014 r., II AKa 18/14, KZS 2014, Nr 7–8, poz. 98). Po nowelizacji KK z 31.3.2020 r. efektem działania sprawcy jest zatem nie tylko wzbudzenie u pokrzywdzonego zagrożenia, ale także innych wskazanych w komentowanym przepisie stanów. Z treści art. 190a § 1 KK wynika bowiem, że opisane skutki mogą wystąpić alternatywnie, a więc do karalności sprawcy za ten czyn wystarczające jest, aby swoim zachowaniem wzbudził on u pokrzywdzonego uzasadnione poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia, albo istotnie naruszył jego prywatność. Nic nie stoi także na przeszkodzie, aby sprawca swoim zachowaniem spowodował jednocześnie je wszystkie lub tylko niektóre z nich tj. przez uporczywe nękanie doprowadził do wzbudzenia u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami zarówno poczucia zagrożenia, jak i poniżenia lub udręczenia oraz istotnie naruszył jej prywatność.

10. Podszywanie się. Obok karalności uporczywego nękania ustawodawca wprowadził także w art. 190a § 2 KK drugie przestępstwo, stanowiące swojego rodzaju oszustwo, w postaci podszywania się, tj. fałszywego podawania się za inną osobę z wykorzystaniem jej wizerunku, danych osobowych lub innych danych za pomocą których może być ona publicznie zidentyfikowana, w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej. Czyn ten uzupełnia kryminalizację zjawiska stalkingu, w ramach którego często dochodzi do złośliwego rozpowszechniania wiadomości upozorowanych przez sprawcę na pochodzące od osoby nękanej, mających wyrządzić jej dodatkową przykrość, być dla niej uciążliwe lub wyrządzić szkodę, w szczególności z wykorzystaniem Internetu, np. przez rozpowszechnianie ofert matrymonialnych, anonsów erotycznych lub notoryczne zamawianie w jej imieniu towarów i usług.

11. Przestępstwo formalne. Przestępstwo podszywania się pod inną osobę ma charakter formalny. Zostaje bowiem dokonane już w momencie podszycia się (podania) za ofiarę tego przestępstwa przez sprawcę wykorzystującego jej wizerunek lub dane osobowe ale faktyczne za pomocą których może ona być publicznie zidentyfikowana. Przez podszycie się należy rozumieć przede wszystkim wprowadzenie w błąd innych osób co do własnej tożsamości. Pojęcie danych osobowych zostało określone ustawą z 10.5.2018 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1781 ze zm.). Za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej w celu ustalenia jej tożsamości. Natomiast inne dane za pomocą których można publicznie zidentyfikować osobę stanowią bardzo szeroką gamę jakichkolwiek informacji, które pozwalają realnie połączyć je z tożsamością określonej osoby.

12. Przestępstwo kierunkowe. Omawiane przestępstwo ma charakter kierunkowy, wskazane czynności sprawcze muszą bowiem być podjęte w celu wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej lub osobistej. Z konstrukcji przestępstwa wynika jednak, że do jego dokonania nie jest potrzebne rzeczywiste spowodowanie wskazanej szkody, wystarczy bowiem, aby sprawca w tym kierunku dążył – chciał tego. Szkoda majątkowa obejmuje uszczuplenie (zmniejszenie) aktywów majątkowych (także zysków) lub powiększenie pasywów (długów), przy czym majątkiem są wszystkie prawa, które mają wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu. Szkodą osobistą jest natomiast każda inna strata niemająca bezpośredniego przełożenia na wartości ekonomiczne (np. utrata zaufania, dobrego imienia itp.).

V.   TYP KWALIFIKOWANY.

1. Targnięcie się na własne życie. W art. 190a § 3 KK został ujęty typ kwalifikowany przez następstwo zarówno przestępstwa uporczywego nękania (art. 190a § 1 KK), jak i podszywania się pod inną osobę (art. 190a § 2 KK), polegający na spowodowaniu tymi czynami skutku w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie (art. 190a § 3 KK). Istotą tego typu jest doprowadzenie do targnięcia się na własne życie, a zatem dla ponoszenia odpowiedzialności karnej przez sprawcę obojętny jest wynik tego zamachu. Sprawca będzie odpowiadał zatem zarówno wtedy, gdy samobójstwo zostało dokonane, jak i wtedy, gdy pokrzywdzony tylko usiłował je popełnić. Między zachowaniem sprawcy a nastąpieniem wskazanego skutku zachodzić musi związek przyczynowy. Do jego zaistnienia konieczne jest zatem stwierdzenie, że jedno z opisanych w art. 190a § 1 lub 2 KK przestępstw było zasadniczą przyczyną targnięcia się na życie pokrzywdzonego.

 

 

VI.   STRONA PODMIOTOWA.

1. Przestępstwo umyślne. Od strony podmiotowej następuje pewne zróżnicowanie w poszczególnych typach przestępstw określonych w komentowanym przepisie. Przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a §1 KK) może być popełnione tylko umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

2. Przestępstwo kierunkowe. Przestępstwo podszywania się pod inną osobę (art. 190a §2 KK) jest już przestępstwem kierunkowym, może być zatem popełniony wyłącznie umyślnie, i to tylko w zamiarze bezpośrednim (dolus directus coloratus).

3. Przestępstwo umyślno-nieumyślne. Ponieważ przestępstwo z art. 190a §3 KK jest przestępstwem kwalifikowanym przez następstwo wskazanych czynów, do określenia jego strony podmiotowej będzie miała zastosowanie konstrukcja tzw. winy kombinowanej (mieszanej, umyślno-nieumyślnej).

 

 

VII.   ZBIEG PRZEPISÓW.

1. Znęcanie się. Wieloczynowy charakter uporczywego nękania (art. 190a §1 KK) powoduje, że przepis ten pozostanie w zbiegu z wieloma innymi przepisami. Przede wszystkim zbieg pozorny (pomijalny) wydaje się możliwy w stosunku do art. 207 KK, który pochłonąłby art. 190a §1 KK (i odpowiednio art. 207 §3 KK – art. 190a §3 KK). W odwrotnym kierunku natomiast pozorny zbieg art. 190a §1 KK mógłby zostać zastosowany w stosunku do art. 107 Kodeksu wykroczeń (złośliwe niepokojenie).

2. Inne przestępstwa przeciwko wolności. Realny zbieg przepisów skutkujący kumulatywną kwalifikacją prawną wydaje się uzasadniony, gdy czynność sprawcza art. 190a §1 KK przyjmie którąś z postaci czynu wyrażonego w art. 190 §1, art. 191 §1 oraz art. 191a §1 KK.

 

 

VIII.   SANKCJA KARNA & TRYB

ŚCIGANIA.

1. Występki. Zarówno uporczywe nękanie, jak i podszywanie się pod inną osobę są występkami (zagrożonymi karą pozbawienia wolności do lat 8), których ściganie następuje w trybie publicznoskargowym na wniosek pokrzywdzonego (art. 190a §4 KK). Natomiast typ kwalifikowany z art. 190a §3 KK jest także występkiem (zagrożonym karą pozbawienia wolności od 2 do 12 lat), którego ściganie odbywa się jednak w trybie publicznoskargowym z urzędu.

Literatura:

1.  Kodeks karny. Komentarz, pod red. prof. dr hab. Ryszard A. Stefański, wyd. C.H. Beck

2. Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. prof. UW dr hab. Michał Królikowski, prof. dr hab. Robert Zawłocki, wyd. C.H. Beck

3. Kodeks karny. Komentarz, pod red. prof. dr hab. Alicja Grześkowiak, prof. KUL dr hab. Krzysztof Wiak, wyd. C.H. Beck

4. Kodeks karny. Komentarz, pod red. prof. dr. hab. Marek Mozgawa, wyd. Wolters Kluwer

 
 
 
 
 
 
 
 
 
Image by Markus Spiske